As relações que envolvem o Direito do trabalho, está atrelada a algumas particularidades, como o contrato individual do trabalho, denominado como bilateral, consensual, oneroso, não solene, sendo observado a primazia da realidade, podendo ser verbal ou escrito.
Não há dúvida dos deveres e direitos a serem cumpridos entre empregado e empregador, garantindo-se assim um equilíbrio entre eles, preservando a dignidade dos trabalhadores, independentemente de suas funções laborais, classe ou posição social, observando-se a continuidade das relações de emprego, da irrenunciabilidade dos direitos, dentre outros.
Sabemos que o empregador pode demitir o empregado sem justo motivo, esta realidade está dentro do seu poder diretivo, ocorre que esta dispensa não poderá se efetivar de forma discriminatória.
A forma discriminatória no ato de dispensa se verifica quando no rompimento da relação contratual, o motivo da dispensa se configurou em razão de: (sexo, origem, cor, estado civil, idade, situação familiar, ou qualquer motivo que fere o tratamento isonômico).
A dispensa discriminatória poderá ser considerada nula, podendo trazer algumas consequências, dentre elas a reparação do direito, conforme preceitua o Art. 1º, da Lei 9.029/1995 e Art.9º da CLT, além da Súmula 443 do TST.
- “Sendo discriminatória a despedida, é nula de pleno direito, a teor do Art. 1º, da Lei 029/1995 e do Art. 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho.”
Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
E ainda o Art. 4º da Lei 9029/95, aduz algumas consequências para situações que ensejam a dispensa discriminatória, vejamos:
- 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência).
- I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).
- II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
A súmula 443 diz: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Ocorre que, a súmula 443 do TST menciona doença grave que suscite estigma ou preconceito, não trazendo de forma minuciosa quais são as doenças graves que podem ser consideradas a luz do entendimento como preconceitos discriminatórios no ato da demissão, devendo ser observado o caso concreto e de que forma ocorreu o ato, de modo que é necessário o conhecimento por parte do empregador, que este saiba qual o real estado de saúde do empregado no momento da dispensa, e que mesmo sabendo, este optou por demitir o empregado.
Ademais, faz-se necessário que o Empregado traga provas cabais de que o empregador conheça elementos no ato da demissão que caracterizem a dispensa discriminatória, Exemplos: atestados médicos, necessidade de tratamento prolongado, dentre outros.
Alguns Indícios de doenças como: Aids, hanseníase, neoplasia maligna, lúpus, e outras, podem caracterizar que a dispensa se efetuou de forma discriminatória, se o empregador tinha conhecimento do fato.
De modo que, se houver a dispensa discriminatória, e que esta foi pelo motivo de sua doença, o trabalhador poderá ajuizar ação judicial, tendo o direito de retornar ao seu trabalho, sendo reintegrado, e receber todos os salários do período em que ficou afastado.
Outrossim, outras situações também podem ser caracterizadas como dispensa discriminatória: Exemplo: gestantes que retornam ao trabalho após o período de estabilidade e são demitidas de imediato, devendo fazer tal gestante, prova de que a demissão foi em razão da gestação, assim como empregados que ajuíza, processos estando exercendo atividade laborativa na empresa, de imediato a empresa dispensa, dentre outras situações, uma delas a suspeita de que o funcionário contraiu o Coronavirus e é demitido por tal razão.
Portanto, a diversas situações poderão ser caracterizadas como dispensa discriminatória, devendo ser analisado cada caso concreto de forma minuciosa, pois se comprovado que de fato a dispensa se efetuou de forma discriminatória, o empregador poderá ser condenado a reintegrar o funcionário e indenizar todo o período em que este ficou afastado, com todas as suas remunerações devidas, corrigidas, além de ter que suportar pagamento por indenização de danos morais, se houver.
Por fim, como empregador é necessário atentar-se ao caso concreto e observar todo o contexto que envolve a responsabilidade de uma dispensa discriminatória, agindo, com respeito, dever de lealdade, probidade e cooperação com o empregado, sob os princípios da razoabilidade e boa-fé, e como empregado/trabalhador, a observância das relações que envolvem os direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a proteção contra despedida arbitrária e sem justa causa, o princípio da dignidade da pessoa humana, podendo este trabalhador pleitear judicialmente pela nulidade da dispensa, observando a proteção contra eventuais abusos que poderão ocorrer na relação empregatícia.
